|
Американская компания с ограниченной ответственностью (LLC) С.В.Загребнев.
Американская компания с ограниченной ответственностью
Limited Liability Company (LLC) у большинства российских
предпринимателей ассоциируется с оффшорным бизнесом и штатом Делавэр.
Поэтому, рассчитывая получить льготный налоговый статус в сочетании с
имиджем американской компании, многие российские лица, не задумываясь,
регистрируют LLC в этом штате США. Однако, так как оплата начального
капитала и приобретение акций зарубежной компании требуют разрешения
Центробанка РФ, российские резиденты активно пользуются услугами международных
посреднических агентств. Последние предлагают стандартную схему создания
LLC с помощью номинальных (подставных) лиц, берущих на себя функции
участников компании. В результате эти лица de jure становятся
владельцами компаний.
СОЗДАНИЕ LLC
Раздел 201 Единого закона об LLC гласит, что компания с ограниченной
ответственностью является правовым субъектом, отличным от его участников .
Таким образом, LLC является аналогом юридического лица, которое создается
путем добровольного объединения капитала в той или иной его форме. Взамен
отчужденного имущества участники получают доли компании, которые, при
консенсусе участников или по умолчанию, могут быть объектом сделок, а также
приобретают определенные права.
а) название компании; б) адрес офиса компании; в) имя и адрес агента компании по регистрации; г) имя и адрес каждого из учредителей; д) срок существования компании (создается ли компания на определенный срок, и если да, то на какой); е) данные о руководителях (будут ли руководить компанией менеджеры, и если да, указываются имя и адрес каждого из первоначальных менеджеров); ж) ответственность (будут ли участники компании нести ответственность по ее долгам и обязательствам в некоторых, не оговоренных законодательством случаях).Единый закон об LLC не требует, чтобы в уставе были отражены цели деятельности компании, однако законодательство многих штатов (Канзас, Мэриленд, Массачусетс) такое требование содержит. Рекомендуется также отразить в уставе наличие или отсутствие соглашения об управлении компанией и иные, не урегулированные законодательством вопросы. Базовым документом компании, наличие которого столь же необязательно, сколь рекомендуемо, является соглашение об управлении (operating agreement), которое заключается между учредителями и определяет их права и обязанности, а также права и обязанности наемных менеджеров, если таковые предусматриваются уставом. Как правило, соглашение об управлении определяет: а) порядок голосования по тем или иным вопросам; б) порядок увеличения или уменьшения уставного капитала; в) порядок распределения полученной прибыли; г) порядок выхода из LLC и выделение доли участника; д) порядок продажи доли сторонним инвесторам.В системе общего права, частью которой является старинный институт права справедливости, нередко используются понятия скорее моральной, нежели правовой сферы: честность, справедливость, лояльность, добрая воля и пр. Так, на основании п. 103 (в) Единого закона соглашение об управлении не может упразднять обязательства сохранять лояльность компании, быть добросовестным, честно вести дела и т.п. Соглашение также не может необоснованно ограничивать доступ участников к информации и документам компании, интерпретировать права компании исключать участника, ограничивать права третьих лиц и др. Название компании, как правило, должно пройти предварительную проверку в Секретариате штата или ином официальном органе на предмет оригинальности (неповторяемости). Наименование не просто не должно совпадать с уже имеющимися, но и не должно походить на названия других LLC, а также корпораций и товариществ. Новой компании очень важно не допустить правовых конфликтов в связи с использованием созвучного названия, т.к. в противном случае дорогостоящий судебный процесс почти неизбежен. Поэтому рекомендуется, во-первых, заранее резервировать название, во-вторых, провести проверку на оригинальность дважды: до регистрации и немедленно после нее. 3 Название компании должно включать в себя слова "компания с ограниченной ответственностью" (Limited Liability Company) или "ограниченная компания" (Limited Company). Некоторые штаты позволяют использовать в названии только аббревиатуру LLC, Ltd Liability Co. и пр. Название компании не должно включать в себя такие слова, как "банк", "страхование", "траст" или содержать иные указания на принадлежность к сфере финансовых услуг. Моментом создания LLC является регистрация ее устава. После регистрации может быть выдано соответствующее свидетельство (Certificate of existence). МЕСТО ВЕДЕНИЯ БИЗНЕСА
На основании раздела 108 (а) Единого федерального закона об LLC такая компания
должна иметь в данном штате офис, который может не совпадать с фактическим
местом ведения бизнеса. Компания, зарегистрированная в одном штате для ведения
бизнеса в другом, должна зарегистрировать в штате деятельности свое название,
если работа продолжается более 120 дней.
КАПИТАЛ КОМПАНИИ
Минимальный размер уставного капитала LLC законодательно не установлен.
УПРАВЛЕНИЕ LLC
Существуют два варианта управления LLC: оно может осуществляться либо
участниками, либо менеджерами.
а) внесение изменений в соглашение об управлении; б) предоставление полномочий или одобрение действий или транзакций, которые могут нарушить законодательно установленный принцип верности интересам компании; в) выработка в спорных случаях соглашения по поводу обязательства участника сделать вклад или по вопросу возврата денежных средств или имущества либо их распределения в нарушение закона; г) внесение изменений в устав компании; д) прием новых членов; е) продолжение деятельности LLC после выхода одного из участников или в связи с его смертью и ряд других.Нормы о правилах голосования по этим вопросам имеют императивный характер. Консенсусом при голосовании некоторые штаты считают единогласное решение участников, другие решение квалифицированного большинства. Голосование по вопросам, требующим консенсуса, может проводиться заочно. При этом результаты должны быть зафиксированы путем подписания лицами, участвующими в голосовании (участниками либо менеджерами), единого документа. Согласно Единому закону, как участники, так и менеджеры могут назначить для участия в голосовании представителя по доверенности, которая действительна в течение 11 месяцев, если в ней не установлен иной срок. Доверенность может быть безотзывной. Участник имеет право голосовать за свое избрание или переизбрание. Участники могут иметь право участвовать в голосовании по всем вопросам управления и ведения бизнеса, а могут быть в силу тех или иных причин, обусловленных фактическим статусом и ролью в совместном бизнесе, ограничены в праве голоса. Это положение отсутствует в Едином законе об LLC, однако, содержится в законодательстве многих штатов. Например, п. (а) § 18-302 Закона об LLC штата Делавэр гласит: соглашением может быть установлено, что любой из участников или определенная группа или класс участников не имеют права голоса. Но тем же параграфом определяется, что, напротив, среди участников может быть выделена привилегированная группа, обладающих правом голоса по определенному кругу вопросов, недоступному для обсуждения другими участниками. Следует сказать, что даже наличие формулировки о том, что ряд участников обладает неголосующими долями LLC, не означает отстранения этих участников от управления компанией. Более того, любой из них обязан участвовать в управлении LLC. Дело в том, что американское законодательство различает право голоса участника (members' voting right) и право участника на управление (members' management right). Трактовка этого вопроса разнится в законодательных актах различных штатов, но, как правило, у участника сохраняется право голоса, если по какому-либо вопросу требуется единогласное решение или квалифицированное большинство, а также в случаях изменения структуры компании, формы ее налогообложения и т.д. При определении круга этих вопросов суды могут опираться на общие принципы права справедливости.7 Если не все участники собираются лично заниматься делами LLC, они вынуждены будут выбрать второй тип управления компанией с помощью менеджеров. При отсутствии иной оговорки менеджеры имеют эксклюзивные права по управлению компанией и ведению ее бизнеса. Возможны три варианта формирования состава менеджеров: а) из числа тех участников, которые пожелали участвовать в управлении; б) только из наемных менеджеров неучастников; в) из представителей обеих первых групп.В компании типа "б" менеджеры имеют те же права, обязанности и полномочия, что и участники в компании типа "а". При этом участники компании типа "б", которые одновременно не являются менеджерами, не имеют права участвовать в управлении и ведении бизнеса компании, если иное не предусмотрено соглашением об управлении. Если менеджеров более одного, все вопросы управления решаются простым большинством голосов, за исключением упомянутых двенадцати случаев, когда требуется квалифицированное большинство. Каждый менеджер имеет один голос. Менеджеры назначаются или избираются простым большинством голосов участников компании. В ряде штатов установлен срок полномочий менеджеров (один год), если компания не регламентирует этот вопрос по-другому. Каждый участник компании типа "а" и каждый менеджер компании типа "б" являются агентами компании и имеют право при ведении обычного бизнеса компании заключать от ее имени сделки, а компания становится в полной мере обязанной по ним. Компания не является обязанной только в том случае, если агент, не имея соответствующих полномочий, действовал от лица компании по вопросам, очевидно требующим таких полномочий, и лицо, с которым заключалась сделка, знало или должно было знать об их отсутствии. Если иное не предусмотрено соглашением об управлении, менеджер не может быть агентом в компании, управляемой участниками, а участник, не являющейся одновременно менеджером, не может быть агентом менеджерской компании. Если законодательство штата не требует обязательно указывать тип управления компанией, то в этом случае по умолчанию компания считается управляемой участниками. В большинстве штатов законы об LLC определяют коллективный орган по управлению компанией как совет директоров или совет управляющих. Ни федеральное, ни местное законодательство не содержат правил, касающихся созыва и ведения совета. Нет также жестких требований к ведению документов, хотя подразумевается, что протоколы должны вестись. Однако принятие принципиальных решений необходимо тщательно документировать, чтобы избежать возможной ответственности как лиц, принимающих решение, так и компании в целом. Порядок управления компанией тесно связан с вопросом о статусе долей участников компании. Вопрос этот является весьма актуальным для российских лиц, а потому требует специального рассмотрения. Дело в том, что доли участников в LLC при определенных обстоятельствах могут рассматриваться американским законодательством как ценная бумага (security), а могут трактоваться как нефинансовый актив. В первом случае возникает необходимость соблюдения принятой в отношении эмиссии или продажи ценных бумаг длинной цепочки формальностей (регистрация проспекта, ведение реестра и пр.) Во втором случае такие требования отсутствуют. Отметим, что окончательного мнения о том, в каком случае доля в LLC является ценной бумагой, а в каком нет, не выработано. Однако постепенно начинает преобладать подход, который опирается, в частности, на один из немногих законодательных актов, вносящих ясность в этот вопрос, закон об LLC штата Калифорния. В этом документе говорится, что если все участники компании принимают активное участие в ее управлении, они не рассматриваются в качестве обладателей ценных бумаг LLC. Итак, общий подход заключается в следующем: поскольку существенным признаком ценной бумаги, согласно американскому законодательству, является возможность получения по ней дохода, то в случае, если участник непосредственно участвует в управлении компании, а следовательно, в приращении ее капитала (own efforts), его доля в этом капитале не будет являться ценной бумагой. Таким образом, могут быть относительно спокойны участники компаний типа "а". Если же предполагается управление с помощью наемных менеджеров (other efforts), то крайне велика вероятность, что доля в LLC будет рассматриваться в качестве ценной бумаги как с позиций законодательства каждого штата, так и на федеральном уровне. Назовем еще несколько условий, при которых вероятность стать обладателем нефинансового актива и избежать лишних формальностей для участника LLC любого типа существенно повышается. Хотим подчеркнуть, что мы вынуждены говорить лишь о вероятности, так как в системе общего права трактовка законодательного акта является безусловной прерогативой суда, а потому следует оценивать лишь степень вероятности принятия того или иного судебного решения. На основании раздела 4 закона США о ценных бумагах 1933 г.8 продажа ценных бумаг без предварительной рекламы или публичного предложения и лишь определенному кругу лиц трактуется как исключение из правил и выводит такие активы за рамки законодательства о ценных бумаг. Доля еще в меньшей степени будет рассматриваться как ценная бумага, если в документах компании или в сертификате участия будут присутствовать условия ограничения прав на ее передачу, а в оптимальном случае полный запрет на отчуждение. Кроме того, принимаются во внимание такое обстоятельства, как цель приобретения актива (долгосрочные инвестиции или перепродажа), наличие или отсутствие публичной оферты при продаже, ограничение численности участников LLC, наличие между ними родственных, дружеских отношений или устойчивых связей по бизнесу. Возвращаясь к вопросу об ограничениях, налагаемых российским валютным законодательством, следует сказать, что в правовых актах о LLC отсутствует императивное требование номинировать доли участников компании в долларах США. Доля может выражаться в процентах или в абсолютных цифрах. Суммируя сказанное, можно сделать вывод о том, что сочетание инвестиций при создании компании в виде вложения собственного труда с непосредственным управлением LLC и выполнением других условий, уводящих компанию из-под регулирования законодательства США о ценных бумагах, дает российским резидентам теоретическую возможность стать легальными участниками LLC и самим контролировать ее бизнес и активы. ПРИНЯТИЕ И ИСКЛЮЧЕНИЕ УЧАСТНИКОВ И МЕНЕДЖЕРОВ
Первые участники или менеджеры LLC, как правило, называются в уставе компании.
Если в документах компании не сказано иное, новые участники могут быть приняты
только по единогласному решению всех действующих участников LLC.
ОТВЕТСТВЕННОСТЬ УЧАСТНИКОВ И МЕНЕДЖЕРОВ
Раздел 303 Единого федерального закона об LLC гласит, что участник (менеджер)
лично не отвечает по долгам и обязательствам компании только лишь на том
основании, что он являлся или действовал в качестве ее участника (менеджера).
РАСПРЕДЕЛЕНИЕ ПРИБЫЛИ
Согласно разделу 405 Единого федерального закона об LLC, по умолчанию, если речь
не идет о разделе ликвидационного остатка, распределение прибыли и убытков LLC
между ее участниками осуществляется в равных долях. При этом участники не имеют
права и не могут быть принуждены получить распределенное имущество в натуральной
форме. Соглашением об управлении компании может быть предусмотрен иной порядок
распределения прибыли.
Примечания :
|
||||||||||||||||||||||||
|